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앞서 포스팅보다 조금 더 어렵다...공부해보자.
나는 변호사도 뭐도 아니기 때문에 민집법 공부할때 자주 검색되었던 윤경변호사 블로그에서 발췌하고 하이라이트 했음을 밝힌다.
부동산중개계약과 중개수수료, 강행규정(강행법규), 법률에 위배된 법률행위의 효력, 공인중개사 자격이 없는 자와 체결한 중개수수료 지급약정의 효력, 중개수수료의 반환 범위】
《법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 지급약정의 효력, 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력, 개업공인중개사와 중개의뢰인 사이의 직접거래의 효력, 강행법규위반의 법률효과, 투자일임업등록 없이 이루어진 일임매매약정의 효력, 공정거래법상 계열회사에 대한 채무보증금지 위반행위》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
출처:
https://yklawyer.tistory.com/547926
[윤경 변호사 | 여러분과 함께 합니다:티스토리] --> 변호사님도 최근 올리신 포스팅이다. (25/6/24) 더 공부하실 분은 참고하시라
*부당이득의 반환
강행법규에 위배되어 무효인 약정에 기초하여 급부가 이루어졌다고 하더라도 그 약정이 제103조에서 말하는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 정도에 이르지 않는 한 곧바로 제746조의 불법원인급여에 해당하는 것은 아니다. 따라서 원칙적으로는 그 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하여 야 한다.
*강행법규 위반과 진술·보장 조항의 관계
계약당사자 사이에서 일방이 상대방에 대해 계약의 체결이 관련 법령 등에 위반되지 않는다는 점과 함께 그 계약의 이행을 진술·보장하였는데도 계약을 이행하지 못하여 상대방에게 손해를 입힌 경우에는 계약상 의무를 이행하지 않은 것에 해당하므로 일종의 채무불이행 책임이 성립한다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2017다6108 판결 참조).
부동산중개계약 및 중개수수료 [이하 대법원판례해설 제91호, 이정민 P.506-522 참조]
가. 부동산중개계약의 법적 성질
⑴ 민사중개 또는 상사중개로서의 성질
‘중개’의 의미에 관하여 구 부동산중개업법 제2조 제1호에는 ‘중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매․교환․임대차 기타 권리의 득실․변경에 관한 행위를 알선하는 것’이라고 규정되어 있는데, 부동산에 대한 중개행위는 민사중개와 상사중개로서의 성질을 함께 가지는 것으로 이해된다.
⑵ 위임계약으로서의 성질
상사중개와 민사중개는 모두 위임의 일종으로 보아 민법의 위임에 관한 규정을 적용하여야 한다. 위임이라 함은 당사자의 일방이 법률행위 기타 사무의 처리를 상대방에게 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 효력이 생기는 계약이다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결).
나. 구 부동산중개업법상의 중개행위에 해당하는지에 대한 판단 기준
중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다.
◎ 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 : 부동산중개업법 제19조 제1항은 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기서의 중개행위에 해당하는지 여부는 거래 당사자의 보호에 목적을 둔 위 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래 당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정할 것이고, 한편 중개행위란 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방 당사자의 의뢰에 의하여 중개 대상물의 매매․교환․임대차 기타 권리의 득실․변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함하는 것이다.
다. 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86525 판결 사안의 경우
⑴ 피고가, ‘원고는 이 사건 각 부동산의 소유자였던 소외인으로부터 직접 매수하려다가 거절당하자 피고에게 도와달라고 요청하였고 그 요청에 따라 피고가 알선하게 되었다’는 취지의 주장을 한 점에 비추어, 이 사건 각 부동산의 매매에 관한 자신의 중개 역할에 대하여 스스로 인정한 것으로 보아야 한다.
⑵ 또한 피고가 원고로부터 이 사건 매매계약이 체결된 후 500만 원을 지급받으면서 작성해준 영수증(갑 제2호증)에 ‘일금 오백만 원, 위 금액은 부동산(여관) 매매과정에서 중간 역할을 한 수수료로 정히 영수함’이라고 기재되어 있다.
⑶ 이러한 점을 종합하여 볼 때, 원고는 피고에게 이 사건 매매계약의 중개를 위임하였고, 피고는 이에 따라 소외인과 원고 사이의 이 사건 매매계약을 중개하였으며, 이는 민법 소정의 위임의 규정을 적용받는 민사중개일 뿐 부동산중개업법 소정의 중개업에는 해당되지 아니하나, 피고가 원고로부터 교부받은 1,000만 원(현금 500만 원, 약속어음 500만 원권 1장)은 피고의 위와 같은 중개행위에 대한 대가로서 수수료 기타의 명목으로 교부받았고, 이는 중개수수료(여기에는 중개에 따른 수수료, 실비, 사례․증여 기타 어떠한 명목으로라도 지급된 금품을 모두 포함한 개념이다)에 해당한다고 보아야 한다.
출처: https://yklawyer.tistory.com/547926 [윤경 변호사 | 여러분과 함께 합니다:티스토리]
부동산중개업자의 보수 제한 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1138-1143 참조]
가. 공인중개사법상 보수 제한 규정
* 공인중개사법 제32조(중개보수 등)
① 개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다. 다만, 개업공인중개사의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효·취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 주택(부속토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 중개에 대한 보수와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하는 범위 안에서 특별시·광역시·도 또는 특별자치도(이하 "시·도”라 한다)의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정한다.
* 공인중개사법 시행규칙 제20조(중개보수 및 실비의 한도 등)
① 법 제32조제4항에 따른 주택의 중개에 대한 보수는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 매매·교환의 경우에는 거래금액의 1천분의 9이내로 하고, 임대차 등의 경우에는 거래금액의 1천분의 8이내로 한다.
④ 법 제32조제4항에 따라 주택 외의 중개대상물에 대한 중개보수는 다음 각 호의 구분에 따른다.
1. 「건축법 시행령」 별표 1 제14호나목2)에 따른 오피스텔(다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 경우에 한정한다): 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 별표 3의 요율 범위에서 중개보수를 결정한다.
가. 전용면적이 85제곱미터 이하일 것
나. 상·하수도 시설이 갖추어진 전용입식 부엌, 전용수세식 화장실 및 목욕시설(전용수세식 화장실에 목욕시설을 갖춘 경우를 포함한다)을 갖출 것
2. 제1호 외의 경우: 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 거래금액의 1천분의 9 이내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정한다
나. 위 규정의 성격 (= 강행규정)
공인중개사법상 ‘보수 제한 규정’은 강행법규이다.
따라서 공인중개사법에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개보수 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.
--> 내 코멘트: 판례는 이것에 대한 것이 대부분이다.
◎ 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결 :
구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것)은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개 업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법목적으로 하고 있으므로(제1조), 중개수수료의 한도를 정하는 한편 이를 초과하는 수수료를 받지 못하도록 한 같은 법 및 같은 법 시행규칙 등 관련 법령 또는 그 한도를 초과하여 받기로 한 중개수수료 약정의 효력은 이와 같은 입법목적에 맞추어 해석되어야 한다.
그뿐 아니라, 중개업자가 구 부동산중개업법 등 관련 법령에 정한 한도를 초과하여 수수료를 받는 행위는 물론 위와 같은 금지규정 위반 행위에 의하여 얻은 중개수수료 상당의 이득을 그대로 보유하게 하는 것은 투기적·탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있고, 또한 구 부동산중개업법 등 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산의 거래가격이 높고 부동산중개업소의 활용도 또한 높은 실정에 비추어 부동산 중개수수료는 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커 이에 대한 규제가 강하게 요청된다.
그렇다면, 앞서 본 입법목적을 달성하기 위해서는 고액의 수수료를 수령한 부동산 중개업자에게 행정적 제재나 형사적 처벌을 가하는 것만으로는 부족하고 구 부동산중개업법 등 관련 법령에 정한 한도를 초과한 중개수수료 약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있으므로, 부동산 중개수수료에 관한 위와 같은 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 구 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.
다. 약정 보수에 대한 감액 가능 여부 (= 적극)
보수 제한 규정이 정한 한도 내에서 보수약정을 한 경우에도 약정보수액 전액을 청구할 수 없는 경우가 있다. 법원에 의한 공익상 제한이 가능하다.
출처: https://yklawyer.tistory.com/547926 [윤경 변호사 | 여러분과 함께 합니다:티스토리]
